برهان های عدم مشروعيت صلح ابتدايى

عقل و حكمت
درديدگاه فقهاى شيعه احكام شريعت تابع مصالح و مفاسد واقعى است و ملاكات احكام، امور واقعى و عينى مى‌باشند كه اسباب تشريع چنين احكامى گرديده‌اند.
پذيرش صلح ابتدايى در فقه شيعه با توجه به ديدگاه اين مكتب فقهى در مورد اصالت و استقلال اين عقد كه سبب عدم پيروى عقد صلح از عقود ديگر در احكام و مقررات خاص هريك از عقود مى‌باشد، همچنين توسعه فراوان اين عقد نسبت به نتايج غالب عقود و ايقاعات؛ امرى مخالف عقل و حكمت است، زيرا موجب برهم ريختن قوانين و مقررات خاص عقود مى‌گردد و وضع و تشريع اين گونه قوانين را با تجويز عقد صلح ابتدايى عبث و بيهوده مى‌نماياند.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

برهان های عدم مشروعيت صلح ابتدايى

سيره عقلا
قرارداد صلح مانند بسيارى ديگر از عقود شرعى، عقدى امضايى است و شارع مقدس پيمان صلح رايج ميان مردم را با ضوابطى كه تعيين نموده، امضا و تأييد كرده است.وجود عقد صلح در نظامهاى حقوقى ملل غير اسلامى كه پيش از اين اشاره گرديد، بهترين گواه بر رواج اين عقد در سيره عقلا است.
از سوى ديگر در عقود امضايى اگر چه قائل به توقيفيت عقود باشيم و دليل اعتبار هر عقد عرفى و عقلايى را از ادله خاص شرعى طلب نماييم تا وقتى كه اصل مشروعيت عقد عقلايى احراز شود و در شروط و قيود آن در شريعت ترديد گردد، و ادله شرعى روشنگر آن قيود نباشد، به سيره و بناى عقلا كه مورد امضاى شارع قرار گرفته است مراجعه مى‌شود. به عبارت ديگر حدود بناى عقلا كه اصل آن مورد امضاى شارع است، تا وقتى كه توسعه و تضييقى از سوى شارع برآن وارد نشده، داراى اعتبار و حجيت است. از اين رو در صورت شك و ترديد در ادله مشروعيت صلح ابتدايى مى‌توان به سيره عقلا در اين زمينه مراجعه كرد و جاى ترديدى نيست كه عقلاء عقد صلح را تنها در جايى جارى مى‌سازند كه خصومتى پيشين و يا لااقل احتمال آن وجود داشته باشد.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

برهان های عدم مشروعيت صلح ابتدايى
قائلین به عدم مشروعيت صلح ابتدايى برهان هایی را برای اثبات نظریه خود اقامه کردهاند که به شرح زیر می باشد.
ادلّه لفظى
چنانكه گذشت تمامى دلايل لفظى كتاب وسنّت كه بر مشروعيت عقد صلح دلالت دارند، و در آنها ماده صلح در قالب يكى از مشتقات آن به كار رفته است، به دليل وضع لغوى اين واژه تنها قراردادى را معتبر مى‌سازد كه نزاع و خصومتى سابق و يا متوقّع در آن يافت شود. بدين جهت صلح ابتدايى از گسترۀ دلالت اين گونه ادله خارج مى‌باشد. از سوى ديگر دلايل لفظى ديگرى كه براى اعتبار عقد صلح اقامه شده است و عارى از واژه صلح مى‌باشند به دليل فقدان اين واژه دلالت تمام و روشنى بر عقد صلح ندارند،و به طريق اولى بر خصوص صلح ابتدايى نيز دلالتى نخواهند داشت.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

وجوه افتراق قاعده ی صلح در فقه وحقوق

عدم جریان ربا
یکی دیگر از وجوه افتراق قاعده صلح در فقه وحقوق جایز بودن ربا در آن می باشد که محمد جواد مغنیه در کتاب خود ذکر کرده است ولی این قول را نمی توان پذیرفت زیرا حکم جریان یافتن ربا در هر نقصان وزیاده اجرا می شود.
الجواز فيما لو صالح على المؤجل بإسقاط بعضه حالا… در جائیکه بر دین مؤجلی مصالحه کند به این صورت که بعضی را در حال صلح کند گرچه از یک جنس باشند جایز است، زیرا معاوضه نیست وربا درآن جاری نمی گردد یا به خاطر این که ربا اختصاص به بیع دارد یا به خاطر این که چیزی که کم شده در مقابل حلول مدت بوده است 1ودر دروس به اطلاق اصحاب اشاره شده وحکم به جواز آن نموده است2.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. ، محمد حسن نجفى، ‌جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص 210
2.محمد بن مكى‌عاملى، شهيد اول، الدروس الشرعية في فقه الإمامية؛ ج‌3، ص:327

ترتیب اثر تراضی در عقود خارج از قلمرو صلح

خیار

في عبارة مفتاح الكرامة….در عبارت مفتاح الکرامه در باره خیار چنین آمده است اگر صلح برمعاوضه وارد شود خیار شرط در آن جاری میشود واگر صلح براسقاط دعوی باشد قبل از اثبات دعوی خیار درآن ثابت نیست ما پاسخ می دهیم که فرقی در خیارشرط میان صلح معاوضی واسقاط دعوی نیست.1
در ثبوت خيار غبن در غير بيع از ديگر عقود مالى همچون اجاره و صلح اختلاف است.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی و محمود هاشمی،فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت (عليهم السلام)،ج‌3، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت ،چاپ اول ،قم ،1426ه ق، ص 554

اختلاف در معین بودن و نامعین بودن عقد صلح

ترتیب اثر تراضی در عقود خارج از قلمرو صلح

به دلیل آیه «اوفو بالعقود» تراضی قابل ترتیب اثر است پس توافق مالک ومدیون در رهن مستعار معتبر نیستو صلح محسوب نمی گردد.
تراضی قابل ترتیب اثر نیست زیرا آیه مذکور شامل عقود متداول در زمان نزول آیه بوده و هرگونه تراضی که خارج از عقود باشد دلیلی بر اعتبارآن در دست نیست. پس باطل است و شاید برای اجتناب از این بطلان است که محررین اسناد وقباله جات همه تراضی های خارج از عقود معینه را به صورت صلح یا به صورت شرط ضمن عقد در می آورند.1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. ناصر کاتوزیان ،عقود معین ، همان ،ج2 ص305

وجوه افتراق قاعده ی صلح در فقه وحقوق

اختلاف در معین بودن و نامعین بودن عقد صلح

با توجه به ماده10 قانون مدنی که مقرر می دارد:«قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد می نمایند در صورتی که مخالف قانون نباشد نافذ است» برخی از حقوق دانان بر این باورند که تراضی افراد در خارج از عقود معینه تحت عنوان عقد صلح نمی باشد ومشمول قرار دادهای خصوصی می گرددونیازی به صلح ابتدایی نمی باشد.
همانطور که از ظاهراین ماده مشخص است این ماده حاوی اصل آزادی قرارداد ها است و به حکومت اراده دامنه وسیعی بخشیده و آن را از حصار عقود معین خارج می کند ؛ برداشتی که اشخاص از این اصل دارند این است که افراد آزادند به شکل معقول که می خواهند عقودی را با هم منعقد نمایند مگر مفاد آن مخالف قانون، نظم عمومی واخلاق حسنه باشد . مواردی که از ماده 10 استنباط می شود به شرح زیر می باشد.
قراردادهایی که افراد مطابق با ماده 10 قانون مدنی منعقد می کنند از عقد صلح متفاوت است .تراضی که بین افراد با توجه به ماده 10 قانون مدنی و بدون قصد صلح صورت می گیرد صحیح است .
قراردادهایی که افراد مطابق با ماده 10 قانون مدنی منعقد می کنند از عقد صلح متفاوت است .
تراضی که بین افراد با توجه به ماده 10 قانون مدنی و بدون قصد صلح صورت می گیرد صحیح است .
ماده 10 قانون مدنی تنها درباره طرفین اجرا می شود اما عقد صلح در رابطه با افراد ثالث نیز ممکن است اثر بر جا گذارد. 1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.نقد بخشی از مبانی شرعی ماده 10 قانون مدنی، حسین پناهی ، mohamadiali.blogfa.com