دليل سوم: دلايل عام صحت و لزوم عقود
برخى از فقيهان براى اثبات صحت صلح ابتدايى به ادله عامّ صحت عقود همچون«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أَنْ تَكُونَ تجارَةً عَن تراضٍ مِنْكُمْ … «الناس مسلّطون على أموالهم» و «المسلمون عند شروطهم» استدلال نموده‌اند.1
به نظر ايشان اين ادله شامل معامله صلح ابتدايى مى‌باشدو همين براى صحت و لزوم عقد كافى است .صلحى كه هيچ پيشينۀ خصومت و نزاع موجود و متوقّع براى آن يافت نمى‌شود ایشان این نظر را پسنديده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جديد كافى دانسته‌اند. 2

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. ابو القاسم بن محمد حسن، ميرزاى قمّى ،جامع الشتات في أجوبة السؤالات جلد سوم، چاپ اول ،مؤسسه كيهان، تهران - ايران، 1413 ه‍ ق،ص112

2. صادق حسينى روحانى قمّى،، همان کتاب، ج 4، ص 83

دليل دوم: اصل اوّلى
برخى از فقيهان براى اثبات مشروعيت صلح ابتدايى به اصل اوّلى كه اصل عدم اشتراط پيشينۀ خصومت در عقد صلح مى‌باشد استناد كرده‌اند.1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.محمد مجاهد، طباطبايىحائرى، المناهل، ص 342.

یکی دیگر از احکام مشترک قاعده صلح در فقه حقوق مشروع بودن صلح ابتدایی است ودلائلی برای آن اقامه شده است. این دلایل متقن وقابل قبول است .در عبارت زیر این دلایل را از دیدگاه فقها بیان می کنیم.

دليل اوّل: اجماع
يكى از مهمترين دلايل صحت عقد صلح ابتدايى نزد فقيهان شيعه، اجماع مى‌باشد. بيشتر فقيهان براى احراز اجماع شيعه بر عدم اشتراط، دست به تأويل تعاريف قدما زده‌اند و چنان كه پيش تر بیان شد فصل خصومت را حكمت تشريع عقد صلح دانسته‌اند نه علّت آن، تا عقد صلح پيوسته نيازمند موضوع خصومت و نزاع نباشد.1
شهيد ثانى قبل از آن كه در باب صلح وارد مباحث منازعات شوند، در توجيه طرح اين مباحث در ضمن كتاب صلح مى‌نوبسند:«چون صلح بر حسب اصل و ريشۀ خود براى قطع نزاع ميان متخاصمين تشريع شده است، و بعد از اين به عقد مستقلى كه متوقف بر پيشينۀ خصومت نيست تبديل گرديده، از اين رو احكام تنازع در ضمن اين كتاب طرح مى‌شود.» .2
دكتر امامى نيز به اين تحوّل در ماهيت عقد صلح تصريح مى‌نمايد: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به كار مى‌رفت، ولى به تدريج ماهيت خود را تغيير داد و مانند معاملۀ مستقلى در رديف عقود معيّنۀ ديگر در آمد و توانست مانند شروط ضمن عقد در مقام معاملات مختلفه در رفع احتياجات اجتماعى به كار رود.»3
برخى از فقيهان ضرورت پيشينۀ خصومت و نزاع را به طور مطلق در عقد صلح نفى كرده از سوى ديگر كلام برخى از فقها از جمله فاضل مقداد حاکی از آن است که: «عقد صلح براى قطع نزاع تشريع شده وقطع نزاع غايت اين عقد است كه غالباً به همراه آن مى‌باشد، چه خصومت پيشينى وجود داشته باشد، و يا وجود نداشته باشد، یامقدّر باشد به گونه‌اى كه اگر عقد صلح نباشد خصومت به وجود مى‌آيد. مانند صلح برعين مجهول، كه اگر عقد صلح محقّق نگردد غالباً نزاع به وجود مى‌آيد»4
صاحب رياض مى‌گويد: مى‌توان از اين اشكال اين گونه رهايى يافت كه ميان امت هيچ كس قول به تفصيل نداده و هركس صلح را در نزاع متوقّع كه تحقّق خارجى نيافته جارى ساخته است، آن را در فرضى كه نه خصومت و نزاع محقّقى است و نه نزاع متوقّع نيز روا مى‌داند.»5

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. جمعى از مؤلفان‌،مجله فقه اهل بيت (عليهم السلام،ج‌34، ص122
2.زین الدین ،العاملی ، مؤلف مجمع الفکر الاسلامی، جلد دوم،طبعه الرابعه، 1428 ه ق، ص441
3.حسن ،امامى ،همان ، ج 2، ص 320

4. محمد حسين بن على بن محمد رضا‌، عاملی آل كاشف الغطاء، تحرير المجله، ج 2، ص 36.
5.عاملى، سيد جواد بن محمد، حسينى‌عاملى، مفتاح الكرامه، ج 5ص454

وجوه اشتراک قاعده ی صلح در احکام

عدم سابقه نزاع
نزاع سابق در صلح شرط نمی باشد به دلیل اصالت صحت ومطلق بودن دلیل .گرچه در ابتدا آیه برای دفع خصومت تشریع شد .آیه حکمت صلح را تشریع می کند و بیانگر حکم کلی نمی باشد. روایات نیز مقید به نزاع سابق نیستند. البته گروهی از فقها نزاع سابق را شرط دانسته اند . در این صورت می توان نظر دو دسته را جمع کرد به گونه ای که صلح در هر موردی صحیح باشد.
بالجملة لا نزاع في صحّة عقد الصلح في الجملة…
در میان فقها نزاعی در عقد صلح فی الجمله نیست واختلافی میان اصحاب در شرط نبودن نزاع در عقد صلح نمی باشد وادله عموم وغیره بر آن دلالت می کند.1
در جواز صلح وجود نزاع سابق لازم نمی آید. نزاع سابق در عقد صلح معتبر نیست زیرا صلح از قبیل حکم تشریعی است که مانعی برای تمسک به آن نمی باشدودلیل اطلاق دارد.لفظ صلح گرچه به نزاع سابق آگاهی می دهد ولی به شکلی نیست که مانع از تمسک به اطلاق شود.
به خاطر اصالت صحت نزاع سابق درصلح معتبر نیست. بنا براین اگر شخصی ملکی داشته باشد وبه دیگری بگوید باهزار درهم در برابر آن مصالحه کن وآن شخص مصالحه را انجام دهد ، نزد ما صلح صحیح است. واین یکی از دو نظر شافعی است زیرا این صلح مثل معاوضه است وفرقی نمی کند که با لفظ صلح باشد یا بیع ونظر دیگر آنان ممنوع بودن این صلح می باشد زیرا لفظ صلح برسابق بودن نزاع تعلق می گیرد2
صلح گرچه برای دفع خصومت تشریع شده ولی این مطلب دلیل بر شرط دانستن سبق خصومت نیست بلکه اصل عدم شرط آن است و مطلق بودن آن صحیح است به اضافه دفع منازعه که احتمال وقوع آن می رود گرچه نزاع سابق در کار نباشد وآیه نشوز دلالت برآن دارد وشرط دانستن سبق نزاع از روی غفلت واضح است.3
اصل در عقد صلح این است که برای قطع منازعه میان متخاصمین وضع شده است به دلیل آیه «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً. و قال اللّه تعالى وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُم» وبر سبق خصومت نیز توقف ندارد. ولی اگراز ابتدا صلح بر عوض معلوم واقع شود فایده نقل ملکیت را دارد وبر غیر آن نیز چنین می باشد. زیرا اطلاق نصوص به جواز آن دلالت دارد بدون مقید کردن به خصومت مانند النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا» ، و قول الصادق «عليه السلام»: «الصلح جائز بين الناس»، و به خاطر اصل صحت و پایبند بودن به عقود» .4
لا مع سبق نزاع، بل تشرع في كل مورد وقع الاشتباه في الحق، و أراد الطرفان خلاص ذمتهما فيصطلحان على ما تفرغ ذمتهما به………………صلح با وجود نزاع سابق نیست بلکه در هر موردی که در حقی اشتباه شود و دو طرف اراده کنند که از ذمه خلاص شوند بر چیزی صلح می کنند بنا براینکه ذمه آن دو بری شود. 5کتب بسیاری به این تعریف اشاره دارد . یعنی سبق خصومت را شرط دانسته اند زیرا صلح خصومت سابق را بر طرف می کند .از جمله شرائع 6» و مختصر النافع 7والتحرير8 و مجمع الفائده والبرهان9 وتذکره الفقها 10و کتب دیگر. ولی گاهی سبق خصومت را شرط نمی دانند همان گونه که عبارات برآن تصریح کرده و در کتاب تذکره اجماع برآن شده است ودر کفایه اختلافی درآن نیست. وطریقه جمع این دو تعریف چنین می باشد که اصل تشریع در صلح رفع تنازع می باشد و تعریف تنازع بر بر همین اساس است. ولی لازم نیست نزاع در هر فردی ثابت باشد. چون شایع بودن قوانین حکمی واجب نیست. مثل قول خدایتعالی «اعدت للکافرین» و«اعدت للمتقین» که منافاتی با وارد شدن افراد غیر متقی در بهشت ووارد شدن افراد غیر کافر در جهنم ندارد وهمان طور که عده مشروعیت دارد ودر مورد زنی که همسرش را طلاق داده یا زنی که همسرش فوت نموده جاری می گردد.11
لا يشترط عندنا سبق الخصومة في الصلح… نزاع سابق شرط نیست به خاطر اصالت صلح.بنا براین اگر شخصی ملکی داشته باشد و شخص دیگری به او بگوید ملکت رابه من بفروش واو بفروشدبیعش صحیح است وهمین طور است اگر شخص دیگر به او بگوید با من مصالحه کن واو نیز صلح کند صلح او نیز صحیح می باشد زیرا این صلح معاوضه است وفرقی نمی کند که با لفظ صلح واقع شود یا بالفظ بیع. این یکی از دو نظر شافعی می باشد.12
آیه حکمت تشریع را بیان می کندودر صدد بیان علت نمی باشدتا اینکه شرعی بودن صلح دائر مدار این علت باشدو زمانیکه تنازع وخصومت نباشد صلح بر امر مالی وغیر مالی صحت آن زیر سؤال رود وحکم به عدم صحت از جهت تفاوت میان حکمت تشریع وعلت آن می باشد در اولی حکمی نیست وآنچه که تشریع شده دائر مدار حکمت تشریع است .

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. محمد باقر بن محمد مؤمن، كفاية الأحكام، جلد اول، چاپ اول انتشارات مهدوى، اصفهان - ايران، ه‍ ق ص: 605

2.حسن بن يوسف بن مطهر اسدى‌ حلّى، علامه،همان ج16، ص 12‌
3.نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام،جلد بیست وششم، دار إحياء التراث العربي، بيروت - لبنان، هفتم، ه‍ ق، ص 210
4.همان ،جلد چهارم، ص 257
5.زین الدین علی ،عاملی ، همان کتاب،جلد چهارم‌، ص171
6.حلّى، محقق، نجم الدين، جعفر بن حسن‌شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص99
7. نجم الدين، جعفر بن حسن‌ محقق، حلّى، المختصر النافع في فقه الإمامية؛ ج‌1، ص 144
8.حسن بن يوسف بن مطهر اسدى‌ علامه، حلّى،تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - القديمة)؛ ج‌1، ص:229
9.احمد بن محمد‌ ،اردبيلى،مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج‌9، ص 329
10.حسن بن يوسف بن مطهر اسدى‌ علامه، حلّى،تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج-16، ص: 5
11.جواد بن محمد، حسينى‌ عاملى ،مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - القديمة)؛ ج‌5، ص454.
12.حسن بن يوسف بن مطهر اسدى‌ علامه، حلّى،تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)؛ ج-16، ص:5

و لو صالحه على دراهم بدنانير أو بالعكس صحّ و إن لم يتقابضا. لا يعتبر في الصلح على النقدين القبض في المجلس.
اگر درهم را به دینار و به عکس مصالحه کرد صحیح می باشد گرچه قبض نشود.در صلح بر دو نقد قبض در مجلس معتبر نیست. زیرا صرف به بیع اختصاص دارد وصلح مستقل است. بنابر قول شیخ تقابض در مجلس معتبر است.1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.جعفر، جعفری لنگرودی، همان ، 135و136

ماده763 ق م:صلح به اکراه نافذ نیست. ماده203 ق م: اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجی غیراز متعاملین واقع شود.
دانشمندان بر تراضی دو طرف در صلح اتفاق نظر دارند . تراضی در عقود معینه به شرط شیء می باشد. زیرا از قیود و مشخصات آن عقود شمرده می شود. تراضی در عقد صلح به شرط لا است یعنی به شرط همراه نبودن با احکام خاصه عقود معینه این مطلب مطابق با ماده 758 است که اعلام می دارد:«صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است را می دهد لکن شرائط واحکام خاصه آن معامله را ندارد.»1
اکنون این سؤال به ذهن خطور می کند که هر تراضی عنوان عقد صلح را دارد؟
دو پاسخ مختلف برای این سؤال وجود دارد.
پاسخ اول: با توجه به مفهوم صلح بنابر نظر شیخ انصاری در مکاسب هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود را دارا نباشد، الزاماً عنوان عقد صلح را دارا خواهد بود وصلح را عنوان عام برای قراردادهای بی نام قلمداد کرده است. ودرآیات 29/ نساءو233/ بقره وحدیث کان رجلین….. ملاک تراضی قید شده که خارج از عقود معینه می باشد.2
قانون مدنی از این نظر تبعیت می کند،3 چون نویسندگان آن سید محمد فاطمی قمی ونصرالله تقوی وشیخ محمد رضا ایر وانی در تدوین قانون اساسی به کتاب های مشهور فقهی از جمله شرایع و جواهر الکلام ومکاسب نظر داشتند.4
پاسخ دوم :عده ای از فقها معتقدند که در خارج از عقود معینه هر تراضی عنوان صلح را ندارد و صلح بودن یک تراضی از نظر آنان دو شرط زیر را داراست.
الف) تراضی در خارج قلمرو عقود معینه باشد.5
ب) طرفین آن قصد انعقاد صلح را داشته باشند.
با وجود این دو شرط صلح خود یکی از عقود معینه است.»
قانون ثبت در صلح ثبت رسمی را لازم دانسته است ولی این حکم مختص صلح نیست ودر جای خود گفته شد که این الزام جنبه اثباتی دارد نه ثبوتی لذا ثبت رسمی در صلح شرط صحت نیست ودر هرحال صلح عقد رضائی است.6

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. جعفر ، جعفری لنگرودی،حقوق مدنی، رهن وصلح، ص135
2.جعفر، جعفری لنگرودی، همان ، 135و136
3.همان
4.حمید، بهرامی، تاریحچه تدوین حقوق مدنی 23/11/90 www. pubisu.ac.ir
5.جعفری لنگرودی ، همان،135-136
6.حسن ،ره پیک،همان کتاب، چاپ اول ،ص147

ظاهر مصالحه یعنی پرداختن چیزی که کمتر از حق است وراضی بودن دو طرف برآن و اگر پرداختن به اندازه دین باشد ادای حق است نه صلح.1
صيغه‌ى خاصى در اين معامله معتبر نيست بلكه هر لفظى كه دلالت بر آن نمايد كافى است. بلكه اقوى آن است كه نیازبه صيغه اصلًا نيست بلكه مجرد تراضى دو طرف كافى است.2

.قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. يوسف بن احمد بن ابراهيم بحرانى، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، جلد دوم، چاپ اول ، دفتر انتشارات اسلامى قم - ايران، 1405 ه‍ ق ،ص24

2.عباس محدث،قمّى، الغاية القصوى في ترجمة العروة الوثقى، جلد دوم ،چاپ اول،منشورات صبح پيروزى، قم - ايران، 1423 ه‍ ق،ص295-296