در حقوق اسلام تعریف کلی از عقد ضمان وجود ندارد وبحثی در باره نقل ذمه به ذمه ارائه نشده است وبرخی عقد ضمان را تأسیسی تلقی کرده اند در حالیکه تأسیسی بودن آن از شارع بعید است. طرفداران ذمه به ذمه معتقدند:چیزی که بستانکار را به عقد ضمان وادار می کند این است که دامنه حق خود را توسعه دهد وبه داشتن حق مطالبه از یک نفر از دو نفر حق را مطالبه کند واین حق در عقد ضمان مورد عنایت است وفقها در این مورد صلح تضامنی را باب کردهاند وبا اذعان به سیطره بی چون وچرای صلح در بسیاری از مواردشرائط ومقررات آن را مجرای اثر دانسته اند.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

به طور معمول صلح میان دو طرف دعوی واقع می شود ولی گاهی صلح میان مدعی وشخص ثالث انجام می گیرد وتنازع پایان می یابد.
شخص ثالث که بامدعی صلح می کند ممکن است با وکالت از طرف مدعی علیه باشد تا عین موضوع دعوی را با مال دیگری مصالحه کند. یا به عنوان مستقل با او صلح کندوطلب او را به عنوان مصالحه به خود منتقل سازد که در این صورت قائم مقام طلبکار می شود یا به این عنوان که دین را می پردازد آن را به مبلغی با مدعی صلح می کندودر ایت هنگام اگر به اذن مدیون اقدام کرده باشد حق رجوع به او دارد.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

این تقسیم از جهت نفوذ فایده ای ندارد زیرا مهم نیست صلح در چه مکانی واقع می شود. ولی از نظر اجرایی حائز اهمیت است صلحی که طرفین در دادگاه به صحت آن اقرار می کنند در گزارش اصلاحی دادگاه منعکس می شود ومانند احکام دادکاه اجرا خواهد شد. ولی صلحی که در خارج دادگاه واقع می گردد باید به صورت سند رسمی درآیدوگرنه در هیچ مرجعی پذیرفته نمی شود .بنا برم46 و48 قانون ثبت وتشریفات اجرای آن تابع اجرای اسناد رسمی م269 قانون آیین دادرسی است.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

گاهی صلح دارای مفهوم عام است و صلح ابتدایی را نیز شامل می شود: مانند آیاتی که مطلق اصلاح را گوشزد می نمایند.« فمن اتقی و اصلحَ فلا خوفٌ علیهم و لا هم یحزنون» اعراف/35
فلو وقع ابتداءً……………اگر صلح برعین با عوض معلوم در ابتدا واقع گردد صحیح است واین صلح انتقال دو عوض را فائده می دهد همانگونه که در بیع چنین می باشد و در التنقيح و كنز العرفان و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض به آن تصریح شده است.1
از عبارات بعضی از فقها استفاده می شود که عنوان صلح ابتدایی اختصاص به صلحی دارد که مسبوق به حق نیست. می توان صلح ابتدایی را می توان به اعم واخص تقسیم کرد. صلح اعم صلحی است که در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نباشد خواه مسبوق به حق باشد یا نباشد وصلح اخص صلحی است که مسبوق به حق نبوده ودر مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نباشد صلح در مقام معاملات را صلح بدوی گریند وطرفین چون نمی خواهند در گیر آثار عقد بیع شوند مانند خیار تأخیر ثمن یا مجلس وغیره عقد بیع را به صورت صلحنامه تنظیم می کنند.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. محمد مجاهد طباطبايى‌ حائرى،كتاب المناهل؛ ص: 342

جهالت در صلح في الجمله بخشیده شده است. لكن اين در جائى است كه آن مصالحه، مبنى بر مسامحه باشد، مثل صلح در مقام هبه يا نحو آن، يا آن كه استعلام مقدار آن مال، عينا أو دينا ممكن نباشد. يا باشد، لكن غرر نباشد .1
از مادّه 761 «صلحى كه در مورد تنازع يا مبنى به تسامح باشد، قاطع بين طرفين است و هيچ يك نمى‌تواند آن را فسخ كند، اگر چه به ادعاى غبن باشد …».
معلوم مى‌شود كه در بعضى از اقسام صلح مى‌توان ادعاى غبن كرد و در بعضى ديگر نمى‌توان ادعاى غبن كرد. نوع اوّل را «مغابنه» و نوع دوّم را «مسامحه» ناميده‌اند. به عنوان نمونه: اگر كسى امتياز تلفن خود را در برابر مبلغى به ديگرى صلح كند و معلوم باشد كه قصد تسامح نداشته است، يعنى تساوى عرفى ارزش اقتصادى عوضين را كاملا در نظر داشته است، در صورت وجود غبن مى‌تواند صلح را بر اساس خيار غبن فسخ كند (صلح مغابنه)؛ اما اگر در موردى صلح براى رفع نزاع يا مبنى بر مسامحه باشد قابل فسخ به استناد غبن نيست و از اين نوع دوّم به صلح مسامحه ياد مى‌كنند.2
صلح مغابنه صلحى است معوّض كه طرفين، در مقام تساوى عرفى ارزش اقتصادى عوضين بوده باشند.
ماده 761 ق ماعلام می داردکه در عقد صلح نمی توان ادعای غبن کرد.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى مصطفى محقق- محمد مدنى بجستانى- حسن وحدتى شبيرى‌ ‌سؤال و جواب (للسيد اليزدي چاپ: اول‌مركز نشر العلوم الإسلامي‌: تهران- ايران‌1415 ه‍ ق‌،ص: 229
2.حبیب الله ،طاهرى،همان ج‌4، ص: 515

طبق ماده 946 قانون مدنی زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه از اموال
منقول از هر قبیل که باشد و ابنیه و اشجارارث می برد.
و به موجب ماده 947 قانون مدنی «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقسیم آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقسیم می‌گردد.
ولی آنچه در قرآن کریم در میزان سهم‌الارث زوجه در آیه 12 سوره نساء بیان شده برخلاف قانون مدنی می‌باشد چون در قرآن کریم سهم‌الارث زوجه از کل ماترک زوج می‌باشد نه بهای ابنیه و اشجار چنانکه قرآن کریم می‌فرماید:
سهم ارث شما مردان از ترکه زنان نصف است در صورتی که آنها را فرزند نباشد و اگر فرزند باشد ربع خواهد بود پس از خارج کردن حق وصیت و دینی که به دارایی آنها تعلق گرفته و سهم ارث زنان ربع ترکه شما مردان است اگر دارای فرزند نباشید و چنانچه فرزند داشته باشید ثمن خواهد بود پس از اداء حق وصیت و دین شما.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

و لو صالحه على سكنى دار… اگر شخص بر سکونت در خانه مصالحه کند در حالیکه اجاره نباشد صحیح است واگر قبل از استیفای منفعت خانه از بین رفت صلح باطل است.1
در کلیات حقوقی آمده است تسلیط مجانی بر منفعت قدر مشترک میان سکنی ، عمری و رقبی بوده و در بعضی از خصوصیات با یکدیگر متفاوتند سکنی مخصوص عطای حق سکونت در خانه و عمری اختصاص به تمام منافع مال دارد و از حیث مدت مقید به عمر یکی از دو طرف یا عمر شخص اجنبی خواهد بود ودر رقبی استفاده از منفعت محدود به وقت معینی است. 2

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.حسن بن يوسف بن مطهر، اسدى حلّى، علامه، ، تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)،چاپ اول، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، ، 1420 ه‍ ق، ص10،
2.جعفر، سجادی،همان ،ج2 ،ص1008