برهان های عدم مشروعيت صلح ابتدايى
قائلین به عدم مشروعيت صلح ابتدايى برهان هایی را برای اثبات نظریه خود اقامه کردهاند که به شرح زیر می باشد.
ادلّه لفظى
چنانكه گذشت تمامى دلايل لفظى كتاب وسنّت كه بر مشروعيت عقد صلح دلالت دارند، و در آنها ماده صلح در قالب يكى از مشتقات آن به كار رفته است، به دليل وضع لغوى اين واژه تنها قراردادى را معتبر مى‌سازد كه نزاع و خصومتى سابق و يا متوقّع در آن يافت شود. بدين جهت صلح ابتدايى از گسترۀ دلالت اين گونه ادله خارج مى‌باشد. از سوى ديگر دلايل لفظى ديگرى كه براى اعتبار عقد صلح اقامه شده است و عارى از واژه صلح مى‌باشند به دليل فقدان اين واژه دلالت تمام و روشنى بر عقد صلح ندارند،و به طريق اولى بر خصوص صلح ابتدايى نيز دلالتى نخواهند داشت.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

وجوه افتراق قاعده ی صلح در فقه وحقوق

عدم جریان ربا
یکی دیگر از وجوه افتراق قاعده صلح در فقه وحقوق جایز بودن ربا در آن می باشد که محمد جواد مغنیه در کتاب خود ذکر کرده است ولی این قول را نمی توان پذیرفت زیرا حکم جریان یافتن ربا در هر نقصان وزیاده اجرا می شود.
الجواز فيما لو صالح على المؤجل بإسقاط بعضه حالا… در جائیکه بر دین مؤجلی مصالحه کند به این صورت که بعضی را در حال صلح کند گرچه از یک جنس باشند جایز است، زیرا معاوضه نیست وربا درآن جاری نمی گردد یا به خاطر این که ربا اختصاص به بیع دارد یا به خاطر این که چیزی که کم شده در مقابل حلول مدت بوده است 1ودر دروس به اطلاق اصحاب اشاره شده وحکم به جواز آن نموده است2.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. ، محمد حسن نجفى، ‌جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌26، ص 210
2.محمد بن مكى‌عاملى، شهيد اول، الدروس الشرعية في فقه الإمامية؛ ج‌3، ص:327

ترتیب اثر تراضی در عقود خارج از قلمرو صلح

خیار

في عبارة مفتاح الكرامة….در عبارت مفتاح الکرامه در باره خیار چنین آمده است اگر صلح برمعاوضه وارد شود خیار شرط در آن جاری میشود واگر صلح براسقاط دعوی باشد قبل از اثبات دعوی خیار درآن ثابت نیست ما پاسخ می دهیم که فرقی در خیارشرط میان صلح معاوضی واسقاط دعوی نیست.1
در ثبوت خيار غبن در غير بيع از ديگر عقود مالى همچون اجاره و صلح اختلاف است.

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی و محمود هاشمی،فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت (عليهم السلام)،ج‌3، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت ،چاپ اول ،قم ،1426ه ق، ص 554

اختلاف در معین بودن و نامعین بودن عقد صلح

ترتیب اثر تراضی در عقود خارج از قلمرو صلح

به دلیل آیه «اوفو بالعقود» تراضی قابل ترتیب اثر است پس توافق مالک ومدیون در رهن مستعار معتبر نیستو صلح محسوب نمی گردد.
تراضی قابل ترتیب اثر نیست زیرا آیه مذکور شامل عقود متداول در زمان نزول آیه بوده و هرگونه تراضی که خارج از عقود باشد دلیلی بر اعتبارآن در دست نیست. پس باطل است و شاید برای اجتناب از این بطلان است که محررین اسناد وقباله جات همه تراضی های خارج از عقود معینه را به صورت صلح یا به صورت شرط ضمن عقد در می آورند.1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. ناصر کاتوزیان ،عقود معین ، همان ،ج2 ص305

وجوه افتراق قاعده ی صلح در فقه وحقوق

اختلاف در معین بودن و نامعین بودن عقد صلح

با توجه به ماده10 قانون مدنی که مقرر می دارد:«قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد می نمایند در صورتی که مخالف قانون نباشد نافذ است» برخی از حقوق دانان بر این باورند که تراضی افراد در خارج از عقود معینه تحت عنوان عقد صلح نمی باشد ومشمول قرار دادهای خصوصی می گرددونیازی به صلح ابتدایی نمی باشد.
همانطور که از ظاهراین ماده مشخص است این ماده حاوی اصل آزادی قرارداد ها است و به حکومت اراده دامنه وسیعی بخشیده و آن را از حصار عقود معین خارج می کند ؛ برداشتی که اشخاص از این اصل دارند این است که افراد آزادند به شکل معقول که می خواهند عقودی را با هم منعقد نمایند مگر مفاد آن مخالف قانون، نظم عمومی واخلاق حسنه باشد . مواردی که از ماده 10 استنباط می شود به شرح زیر می باشد.
قراردادهایی که افراد مطابق با ماده 10 قانون مدنی منعقد می کنند از عقد صلح متفاوت است .تراضی که بین افراد با توجه به ماده 10 قانون مدنی و بدون قصد صلح صورت می گیرد صحیح است .
قراردادهایی که افراد مطابق با ماده 10 قانون مدنی منعقد می کنند از عقد صلح متفاوت است .
تراضی که بین افراد با توجه به ماده 10 قانون مدنی و بدون قصد صلح صورت می گیرد صحیح است .
ماده 10 قانون مدنی تنها درباره طرفین اجرا می شود اما عقد صلح در رابطه با افراد ثالث نیز ممکن است اثر بر جا گذارد. 1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.نقد بخشی از مبانی شرعی ماده 10 قانون مدنی، حسین پناهی ، mohamadiali.blogfa.com

وقتى كه ماهيت و حقيقت صلح را نوعى تسالم و سازش، و به تعبير ديگر:گذشتهاى متقابل تشكيل مى‌دهد و به همين جهت از بقيۀ عقود از قبيل: بيع، اجاره، عاريه، هبه و غیره ممتاز مى‌گرددو قهرًا معاملۀ مستقلّى خواهد بود نه تابع يكى از عقود ديگر، هر چند كه اثر عقود ديگر را داشته باشد؛ يعنى اگر صلح در مورد تمليك عين به عوض باشد گرچه فايدۀ بيع را دارد ولى بيع نيست. و در مورد تمليك منفعت به عوض اثر اجاره را دارد، لكن اجاره نيست و در مورد انتفاع اثر عاريه و در مورد حقوق اثر اسقاط و انتقال را دارد امّا عاريه يا ابرا و اسقاط نيست، بلكه خود عقدى مستقل است و در هر موردى كه وجود حقى بين دو نفر مشتبه شود يا مورد نزاع قرار گيرد و يا حقى در معاملات بدوى، به كار گرفته مى‌شود، لذا قانون مدنى در مادّۀ 758 در اين رابطه چنين مى‌گويد: «صلح در مقام معاملات هر چند نتيجۀ معامله را كه به جاى آن واقع شده است مى‌دهد، لكن شرايط و احكام خاصّۀ آن معامله را ندارد. بنابراين، اگر مورد صلح عين در مقابل عوض باشد، نتيجۀ آن همان نتيجۀ بيع خواهد بود، بدون اينكه شرايط و احكام خاصّۀ بيع در آن مجرى باشد». 1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1. حبيب الله، طاهرى، حقوق مدنی ،ج‌4، ص: 504

وجوه افتراق قاعده ی صلح در فقه وحقوق

نظریه تفریع درحقوق
جلال الدین سیوطی درالاشباه والنظائر عقد صلح را مستقل نمی داند بلکه آن را فرع بیع وابرا ءواجاره وعاریه هبه و جعاله سلم خلع وغیره قلمداد کرده است و این انتقاد به او وارد است وقتی که فرق عقد صلح با سائر عقود معلوم است چه نیازی داریم که آن را فرع سائر عقود بدانیم؟ زیرا اولاً عقود معین در هیچ سیستم حقوقی برای رفع نیازمندیها کافی نیست وناگزیر برای رفع نیازمندیها باید برای هر تراضی اعتبار قائل شد مگر آنکه تراضی مغایر با قوانین آمره باشد. م10 قانون مدنی که منعکس کننده فقه امامیه می باشد عقد صلح راتوسعه بخشیده وبه رشد حقوق مدنی کمک مؤثر کرده است وثانیاً:طرفداران این نظریه برای اجرای آن،آن را به صورت محدود در آورده اند.برای مثال گفته اند هرگاه مردی مدعی زوجیت زنی شد وزن انکار نمود وبه مرد پیشنهاد کند که ادعای خود را باگرفتن مالی اسقاط کند این صلح صحیح است وفرع برخلع می باشد، یعنی مصداق خلع است.1

قسمتی از پايان نامه خانم اعظم خطيري(طلبه مركز تخصصي تفسير و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها)

1.جعفر،جعفری لنگرودی ،حقوق مدنی 6 ، ص145