قاعده ابراء
«ابراء» در لغت عرب مصدر باب افعال از مادّه ی «برء» به معناى خلاص شدن آمده است و در باب افعال نیز به معناى خلاص كردن و آزاد كردن مى‌باشد.در اصطلاح حقوقى، «ماده 289 ق. م»، «ابراء» را چنين تعريف كرده است:
ابراء عبارت است از اين كه «داين از حق خود به اختيار صرف نظر نمايد.» ‌و يا به تعبير ديگر، ابراء عبارت است از، اسقاط دين به وسيلۀ داين. با توجه به اين تعريف بلا عوض بودن و مجانى بودن ابراء نيز روشن است.1
بنابر نظر شيخ طوسى(ره)صلحى كه اثر ابراء را دارد مانند صلح بر اسقاط حق يا دين واقعاً ابراء است و احكام ابراء را دارد و از ايقاعات به شمار مى‌آيد و نيازى به قبول ندارد، امّا بنابر قول مشهور چنين صلحى عقد مستقلى است و نيازمند قبول مى‌باشد.2
قول مشهور فقهاى اماميه بر آن است كه ابراء ايقاع مي باشد و بدون موافقت مديون و حتى با رد او تحقق مي یابد، زيرا چنانكه گفته شد حق دينى داراى چهار ركن مي باشد كه عبارت است از حقى كه قائم به دائن و تكليفى كه قائم به مديون و رابطۀ بين آن دو و جزاء است و با از بين بردن جنبه ی مثبت آن از طرف دائن يعنى بوسيلۀ صرف نظر نمودن او از طلب خود حق دينى ساقط مي شود.3
تفاوت ابراء و صلح در این است که ابراء نیازی به ایجاب وقبول ندارد مگر اینکه از طریق صلح واقع شود و اگر حقی را ساقط کرد جایی برای فسخ آن وجود ندارد.4
ابراء از ريشۀ بَرَء و بُرء و بروء گرفته شده و در معانى مختلفى از جمله بيزار كردن از بيمارى، رهانيدن، شفا بخشيدن، بيزار كردن از عيب و رهانيدن از دين به كار مى‌رود. در حقوق ابراء از اعمال حقوقى و از اسباب سقوط تعهدات محسوب مى‌شود كه نتيجه آن، بری شدن ذمه مديون است. اين نتيجه به اعتبارى حاصل اسقاط دين از طرف دائن و به مفهومى ديگر محصول تمليك دين به مديون است. بنابراين در عرف فقها، ابراء به دو مفهوم «اسقاط» و «تمليك» به كار مى‌رود. اسقاط، ساقط كردن حقى است كه شخص بر عهده ديگرى دارد؛ مثل اينكه طلبكار به بدهكار بگويد: تو را از دينى كه نسبت به من دارى، آزاد كردم و تمليك بدين معنى است كه صاحب حق آن را از مالكيت خود خارج كرده و به ملكيت متعهد و مديون درآورد. مانند اينكه دائن به مديون بگويد: آنچه به من بدهكارى به تو بخشيدم. ابراء گاه به صور ديگرى مانند اقرار يا وصيت نيز بيان مى‌شود، مثل آنكه كسى اقرار كند كه فلان شخص به او مديون نيست يا وصيت كند كه با مرگ او دين مديون ساقط و ذمه او آزاد شود. فقها درباره ماهيت ابراء دو نظريه مغاير دارند. بعضى آن را اسقاط حق و برخى ديگر‌تمليك دين به مديون مى‌دانند. اگر اسقاط چشم پوشيدن از حقى باشد كه شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:
گاه متعلق حق، عهده و ذمه ی ديگرى است؛ مثل طلبى كه كسى از ديگرى دارد و جايگاه آن ذمه بدهكار است. ذمه يك امر اعتبارى است و همان طور كه جزيرى در تعريف آن مى‌گويد، مقصود از ذمه، تعهد متعلق به انسان است و مراد از قول فقها كه مى‌گويند «در ذمه اوست»، يعنى در نفس او به اعتبار تعهدش موجود است، يعنى كل وجود مديون در برابر دائن متعهد است نه آنكه عضوى خاص از بدنش تعهد داشته باشد، بلكه در حقيقت مجموعه ی دارايى و اعتبار حال و آينده ی او، در گرو اين تعهد است.
ابراء و صلح رابطه تنگاتنگی دارند. در هردو مورد یک طرف از حق خود صرف نظر می کندبا این تفاوت که ابراء نیازی به ایجاب وقبول ندارد مگر اینکه از طریق صلح واقع شود واگر شخص حقی را با ابراء ساقط کند جایی برای فسخ آن وجود ندارد ولی در صلح امکان فسخ وجود دارد.

1.حبیب الله ،طاهری، حقوق مدنی،ج‌2، ص167
2.جمعى ازمؤلفان‌، مجله فقه اهل بيت عليهم السلام ،مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى،جلد ‌45‌،چاپ اول ،‌ قم- ايران‌، ص 139
3.حسن، امامى، حقوق مدنى ، جلد اول ، انتشارات اسلامية، تهران - ايران،ص333

4. روح اللّه ،موسوى خمينى ، مترجم: على اسلامى، تحرير الوسيلة ،جلد دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، ايران، 1425 ه‍ ق ،ص44

برگرفته از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها و استاد مدارس علمیه)

کلمه های معادل صلح در لغت
سلم: سلم درکتب لغت ضد جنگ و عاری بودن ازآفات ظاهری و باطنی آورده شده است و در مذکر و مؤنث یکسان به کار برده می شود، سلم، ضد جنگ و سَلم و سِلم مفهوم یکسانی دارند.
سلم بافتح و کسر میم: صلح و آشتی، مسالمت، بر خلاف جنگ و تسالم. و سلم بنابر قرائت ابو عمر در آیه ی«ادْخُلُوا فِي السِّلْمِ كَافَّةً»به معنای اسلام نیز بکار برده شده است و سلم با فتح سین و کسر آن مذکر و مؤنث می شود. ومعنای عاری بودن از آفات ظاهری و باطنی نیز می دهد. آشتى دو قسم است: شرعى و عرفى. صلح به معنى آشتى شرعی و آشتى عرفى نیز به کار می رود صلح در آشتی شرعی سلم نامیده می شود. در سوره انفال آيه 61« وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَه وَ تَوَكَّلْ عَلَى اللّهِ »آشتى شرعى اظهر است و از اين جهت مصالحه و مسالمه هر دو در اين عقد استعمال مى‌شوند. مصالحه از عقود لازمه است.
عَفْو
عفو مترادف صفح می باشد. عَفْو دو معنا دارد.یکی بر رها کردن چیزی و دیگری بر طلب کردن دلالت می کند. فروعات بسیاری به آن برمی گردد که در معنی تفاوتی ندارد. عفو از جانب خدای تعالی یعنی بندگان را رها می کند وعقوبت نمی کند. خلیل گفته است هر کسی که استحقاق عقوبت دارد و او را رها کنی او رابخشیده ای.«عفا يعفُو عَفْوا » این چیزی که خلیل گفته ، صحیح است و عفو کردن در مورد انسان به معنی رها کردن می باشد.
ابراء
ابراء یعنی حق خود را بخشیدن. اصل واحد در ماده همان صرف نظر کردن از چیزی در موردی که به آن نظر وتوجه است و از مصادیق آن صرف نظر کردن از گناهان و خطایا وعقوبت می باشد. در کتاب العین آورده شده است: با زن بر جدائی مصالحه کردم و می گوئی مرد را از دین و ضمان برئ کردم و او را بخشیدم.
صفح
صَفَحْت عنه: أي عفوت عنه: اورا بخشیدم. اصل واحد در ماده صفح انصراف از جهتی ومنصرف شدن به طرف دیگر می باشد.
صفح: ترک فساد، بهتر از عفواست به خاطر همین خدای تعالی می فرماید: «فَاعْفُوا وَ اصْفَحُوا حَتّى يَأْتِيَ اللّهُ بِأَمْرِهِ» گاهی انسان عفو می کند ولی در دل گذشت نمی کند.«قال: فَاصْفَحْ عَنْهُمْ وَ قُلْ سَلامٌ فَاصْفَحِ الصَّفْحَ الْجَمِيلَ أَ فَنَضْرِبُ عَنْكُمُ الذِّكْرَ صَفْحاً»
صفوح از صفت خدای تعالی می باشد و او بسیار در گذرنده و رویگردان از گناهان بندگان می باشد .

صلح به معنای ضد فساد و مشتقات آن صالح و مصلح و تصالح و غیره می باشد.
صلح اختصاص به از بین بردن نفرت میان مردم دارد. و به معنای خلاف فاسد به کار رفته است. صلح اسم و از مصالحه اشتقاق یافته و در مذكّر و مؤنّث یکسان به کارمي رود و «وقع الصّلح و وقعت الصّلح»صحیح است و صلاح به معنای شايسته شدن، خوب شدن.1 و در قرآن گاهى مقابل فساد آمده و گاهى با سيّئه مثل«وَ لا تُفْسِدُوا فِي الْأَرْضِ بَعْدَ إِصْلاحِها …»2, الفيّومي: صلح را به معنای موافقت گرفته است 3صلح به آشتی میان قوم نیز تعبیر شده ومترادف آن سلم و مشتقات آن اصْطَلَحُوا و صالحوا و اصَّلَحُوا و تَصالحوا و اصَّالحوا و أَصْلَح الصِّلاحُ می باشد و مصدرآن مصالَحه است.4 و همچنین از بین بردن خصومت و حالت جنگ در معانی صلح ذکر شده است. 5وبه چیزی که از فساد سالم می ماند صلح گویند6 و صلاح به كسر صاد نيز به همان معنا است و هر دو مصدر باب مفاعله هستند.
و صلح بضمّ صاد، اسم مصدر و به معنى سلم نيز آمده كه به معنى آشتى می باشد .7
صلح در اصطلاح عقدي است مشروع و براى قطع نزاع ميان مردمان وضع گردیده و از عام‌ترين عقدهاى مشروع است و ميان مسلمانان و كافران و اهل حق و ظلم و زن و شوهر و ميان کسانیکه دعوى و خصومت با يكديگر داشته باشند جاری می گردد. ازاين جهت آن را سيد الاحكام می گويند.8
کسی که مالی را به عنوان عقد صلح به دیگری می دهد مصالح و طرف دیگر که انشا را قبول می کند، متصالح گویند.صلح در ابتدا برا ی حل اختلاف مورد استفاده قرار گرفت و به تدریج برای انجام معاملات و نقل و انتقالات اموال استفاده گردید.9

برگرفته از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها و استاد مدارس علمیه)

1.ابو الفضل، جمال الدين، محمد بن مكرم، ابن منظور،همان کتاب، جلد دوم، چاپ سوم، ص516
2.سوره‌ اعراف‌(7)/85
3.احمد بن محمد مقرى،فيومى، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، جلد‌دوم، چاپ اول، منشورات دار الرضي، قم - ايران، اول، ص 345
4.محمد مرتضى، حسينى واسطى، زبيدى، حنفى، همان ،جلد پنجم، ص 115
5.محمد ،بندر ریگی، ترجمه معجم الوسیط ، 1371،جلد اول،ص1106
6.ابن منظور ،هما ن، ج‌2، ص: 516
7.مرتضی محمد امین ،دزفولی، محقق محمد یوسف استر آبادی انصارى، ،صيغ العقود و الإيقاعات، چاپ اول ،مجمع انديشه اسلامى، قم - ايران، 1421 ه‍ ق ،ص101

8.محمد تقى، اصفهانى، مجلسى يك دوره فقه كامل فارسى،چاپ اول ، مؤسسه و انتشارات فراهانى، تهران - ايران، اول، 1400 ه‍ ق،ص103
9.مهدی شهیدی، عقود معین ،انتشارات مجد ، چاپ سوم ،1384،ص126

بین قواعد فقهی و قواعد حقوق اسلامی از نظر منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است؛ یعنی یک قضیه موجبه کلیه و یک قضیه سالبه جزئیه است. با این توضیح که هر قاعده حقوق اسلامی قاعده‌ فقهی است؛ مانند قاعده ضمان، موضوع ماده 307قانون مدنی، یا قاعده “ید” ، موضوع ماده 35 قانون مدنی یا قاعده علی الید، موضوع ماده 308 و 311 قانون مدنی و غیره، اما برخی از قواعد فقهی، تبدیل به قواعد حقوقی نشده¬اند؛ مانند قاعده فراغ و تجاوز وغیره، که قاعده فقهی هستند ولی قاعده حقوقی نیستند.1

برگرفته از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها و استاد مدارس علمیه)

1.جهانگیر، منصور،قانون مدنی،تدوین چاپ هفتاد و پنجم، چاپخانه طیف نگار، 1390، ص 66و25و67

«هرحکم فقهی که در ابواب مختلف فقه جریان دارد و متن آن حکم شرعی را در برگیرد قاعده فقهی گویند. مانند قاعده طهارت، قاعده فقهی که برمصداق تطبیق داده می شود دارای اقسامی می باشد که عبارتند از:
الف. قواعدی که اختصاص به ابواب معاملات به معنای اخص دارد. مانند قاعده تلف وضمان خیار.
ب. قواعدی که اختصاص به باب خاصی نداشته باشد و درتمام ابواب فقه جریان دارند مانند قاعده لاضرر.
ج. قواعدی که درابواب عبادات جاری است. مانند قاعده تجاوز و فراغ.
د. قواعدی که درابواب معاملات به معنای اعم جریان دارد.
ز. قواعدی که تنها برای کشف موضوعات خارجی که تحت ادله احکام هستند مورد استفاده قرار می گیرند، مانند حجیت بینه وحجیت قول ذی الید».1
قاعده فقهی قاعده ای است که حکم محمولی آن به فعل یا ذاتی خاص متعلق نباشد بلکه بسیاری از افعال یاذوات متفرق را که عنوان حکم محمولی برآنها صادق است شامل باشد، خواه آن حکم محمولی واقعی اولی باشد از قبیل قاعده ما یضمن یا حکم ثانوی باشد از قبیل قاعده لاضرر ولاحرج که ممکن است درهمه ابواب فقه مورد پیدا کند و اجرا شود و یاحکم ظاهری باشد مانند قاعده تجاوز و فراغ.2

برگرفته از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها و استاد مدارس علمیه)

1.مجتبی، ملکی اصفهانی، فرهنگ اصطلاحات اصول ، چاپ اول، ناشر مر کز بین المللی 1390،ص340
2.ابوالحسن، محمدی، قاعده فقهی، چاپ هشتم، بهار 1385،ص14

قاعده حقوقی
به قاعدهای که الزام آور و رعایت آن از طرف دولت تضمین شده است و کلی و عمومی می باشد و مقید به شخص معینی نمی گردد و برای تنظیم روابط اجتماعی به کار می رود قاعده حقوقی گویند.1
قاعده فقهی
«قاعده فقهی بر قاعده ای اطلاق می گردد که از ادله شرعی استخراج و استنباط شده وبرمصادیق آنکه مجموعه ای از احکام فقهی است منطبق می گردد. همچون انطباق کلی طبیعی بر افراد و مصادیق آن.2

برگرفته از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها و استاد  مدارس علمیه)

1.ناصر ،کاتوزیان ،مقدمه علم حقوق ، ص54
2.قواعد فقهی مدنی، اسدالله لطفی ص3

رابطه فقه با حقوق
قانون مدنی ایران که سرچشمه اصلی قوانین و مقررات مربوط به حقوق ایران است خود از فقه شیعه اقتباس گردیده است. البته دامنه فقه گسترده تر از قانون مدنی می باشد و رابطه فقه باحقوق مدنی رابطه عموم و خصوص مطلق است. زیرا درفقه رابطه انسان با خدا از جمله عبادت و اخلاق ورفتارمطرح است ولی حقوق از رابطه افرادبا یکدیگر سخن می گوید. البته نباید نادیده گرفت که درتدوین قانون مدنی ایران از قانون مدنی فرانسه استفاده شده است. ولی مقنّنین سعی داشته اند مطالبی را که از قانون مدنی فرانسه گرفته می شود با احکام اسلامی و فقه امامیه منطبق باشد.

قسمتی از پایان نامه خانم اعظم خطیری(طلبه مرکز تخصصی تفسیر و علوم قرآنی نرجس خاتون سلام الله علیها